TUTELA PENAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Tutela penal contra la violencia de género: Actual art. 153 del CP

“ Los golpes recíprocos o el maltrato de obra que se puedan propinar en un desencuentro de la“pareja” debe ser visto como violencia machista”

Acreditadas: -La relación de pareja, que bien exista o que hubiere existido, aun sin convivencia, y -Que las agresiones se enmarcaron en el seno de una discusión surgida en el contexto de esa relación, por más excesiva o trivial que pudiera parecer en su origen, no existe razón legal  para dejar de aplicar el Art. 153.1° del Código Penal. Así se pronunció el Tribunal Supremo y con éste se revive en la doctrina jurisprudencial, una polémica que lleva tiempo: se habían dado muchas sentencias judiciales donde y bajo los mismos supuestos, se inaplicaba automáticamente este precepto penal, si se estaba frente a pruebas materiales de golpes recíprocos entre el hombre y la mujer. 

Me referiré al pronunciamiento de este alto tribunal, del 20 de diciembre 2018,  dentro de un recurso de Casación por infracción de Ley (STS 4353/2018), en el que, luego de pretender remitirse a la doctrina consolidada que se ha dado hasta esa fecha,  arroja muchas perlas a tener en cuenta y en las que me quiero detener, porque son  gran aporte para los que tenemos que enfrentar el mundo del litigio.

Una premisa importante es, que ante supuestos de maltrato o golpes "sin lesión",  propinados a la pareja o a la persona con la que se mantuviera una relación sentimental, aun sin denuncia de la perjudicada, se pueden adelantar diligencias penales contra el agresor con fundamento en el Art. 153 num.1 del CP, que junto con otros dos artículos, están previstos en la legislación dentro de la tutela penal para actos de violencia de género;  no se debería seguir haciendo la adecuación, a la que se ha remitido en varias ocasiones, como es la de la aplicación generalizada del Art. 147 numeral 3, que también se encuentra en el mismo Titulo III del Código Penal (Ley O. 10/1995),  pero que contempla las lesiones de manera genérica, sin hacer la puntualización en el elemento de "violencia y desigualdad". 
Veamos entonces unos aspectos importantes con relación a este precepto legal. 

1.      Conductas punibles en el tipo penal:

La aplicación del Art. 153  del Código Penal español, se ha puesto muchas veces bajo la lupa.   Este precepto legal, en su numeral 1, establece: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o …”.

Tal como quedó redactado, el precepto da a entender que para su adecuación típica se antepone como un requisito, que esa agresión se enmarque en el contexto de predominio del varón sobre la mujer. Pero en el evento de darse un maltrato recíproco, no se venía permitiendo la adecuación a este tipo penal del Art. 153 núm. 1, so pretexto de no estar presente la posición de dominio, desigualdad o discriminación. Así lo había venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial en sentencias anteriores y había una posición minoritaria que excluía la aplicación de este precepto en los supuestos de agresiones recíprocas (por ejemplo y con relación al auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 31 Julio, 2013, Rec. 20663/2012, entre otros).

2.      ¿Cuál es la esencia- implícita- del tipo penal (Art. 153 CP)?

En la citada sentencia,  el Tribunal Supremo  hace una reseña amplia sobre la razón de ser del precepto que analizamos (Art. 153. 1 CP), precisando que es justamente la penalización a los golpes o maltratos de obra que se ocasionen por el hombre hacia la mujer, dentro de una relación de desequilibrio. 

Se insiste en que el legislador, en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional, para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer, sino que se entiende que ésta va implícita en la propia redacción de los artículos 153, así como,  también de los artículos 171 y 172 CP, al concurrir las especiales condiciones.  Lo básico, que se recalca en la sentencia,  es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y eso es lo que se sanciona más gravemente, aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer, terminó diciendo el Supremo.  

Queda claro que lo que se penaliza por estos artículos es la violencia y la desigualdad. De una manera análoga esta tesis había sido sostenida por el Tribunal Constitucional, cuando se resolvió sobre la constitucionalidad de ese mismo artículo 153 núm. 1 y 2 (Sentencia TC-59/2008 del 14 de mayo), y además existe sobre este mismo tema una doctrina consolidada; para incidir en lo que se había manifestado por el Constitucional en dicha sentencia (59/2008), en ese momento ya se  apuntaba que:

“…La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad…”

3.      No existe base legal para absolver:

El elemento de riña mutua, o el devolver golpe con golpe, no es suficiente para excluir la aplicación del tipo penal reclamado. Excluida la legítima defensa, la acción conjunta y recíproca, en unidad de acto entre discusión y producción de lesiones mutuas, la comience cualquiera de los miembros de la pareja, no impide, sin más, la consideración de la agresión ejercida por el varón a la mujer, y tampoco a la inversa.

Así lo deja claramente establecido la nueva doctrina del Supremo que a contrario de lo que se venía sosteniendo, señala que: “…La decisión del Tribunal de inaplicar el precepto sustantivo en los supuestos de agresiones recíprocas entre los componentes de una pareja sentimental, decisión que se adopta con vocación generalista, carece de cobertura legal alguna..”.

Del contenido de la sentencia, para la aplicación del Art. 153 CP podemos concluir varios ítems, como son:

a)      El propinar un tortazo con la mano abierta en la vía pública a la pareja, con la que el acusado convive, no es una situación que deba quedar fuera de la violencia machista por el hecho de que, previamente, la mujer le hubiera dado un puñetazo en el curso de una discusión. Así es aceptado en la doctrina jurisprudencial.

En unos supuestos de agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o expareja, cada uno podría ser juzgado; el primer sujeto, con la aplicación del núm. 1 y el segundo, con el núm. 2 del mismo Art. 153 del CP.

b) No se exige el ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión.

c) Solo se exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea el de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato, en ambas direcciones.

d) La conducta antijurídica del sujeto activo del art. 153.2 CP, por existir una riña mutua, puede aplicarse igualmente.  En el apartado 2º del art. 153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar, sin causar lesión,  y en este supuesto tenemos que advertir que el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, además, que antes o después, agreda también.

En ambos casos, tanto en el descrito en el epígrafe c) como en el d), salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento de la agresión; es decir, proceden si hay riña y agresión mutua, pero sin legítima defensa.

Y es que en este último caso es distinto, porque es cuestión diferente, que el sujeto activo (la mujer) se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no, de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conductas antijurídicas, que encuentran su adecuación en el Art. 153 CP, según sea el caso.

Tengo que decir, el Tribunal Supremo ha venido dando en los dos últimos años un giro de 90⁰ en su doctrina; nos han sorprendido algunas sentencias irreprochables e innovadoras que han ayudado en el mundo del derecho para reencausar las posiciones minoritarias y/o decisiones judiciales de otros órganos judiciales,  facilitando la defensa de la igualdad y la discriminación.  

No obstante, no puedo dejar pasar este primer mes del 2020 sin reivindicar la libertad, la igualdad y la vida en la lucha contra la violencia machista, y la responsabilidad que tenemos los/as  abogados/as en esa tarea; en España se vienen registrando nuevos episodios con más víctimas; llevamos  ya seis mujeres asesinadas en lo que va de este año, engrosando la cifra de mujeres que desde el 2003 ya no están (una cifra alarmante de 1.039 mujeres).

Si quieres ver el contenido de la sentencia judicial /fuente consultada:

 STS 4353/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:4353 

http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/1fbc182d6f4ae26c)

gamboaldany.