MODIFICACION A LA LEY DEL SOLO SI ES SI
LA
LEY ORGÁNICA DEL 'SOLO SI ES SI'
MEDIO
AÑO DESPUÉS DE LA APROBACIÓN DE LA LEY SOBRE LIBERTAD SEXUAL SE HA SOMETIDO A UNA REFORMA URGENTE
MEDIO AÑO DESPUÉS DE LA APROBACIÓN DE LA LEY SOBRE LIBERTAD SEXUAL SE HA SOMETIDO A UNA REFORMA URGENTE
La Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre y que entró en vigor en octubre, generó efectos indeseados porque poco después de su aprobación comenzaron las rebajas de penas para algunos penados que solicitaron la aplicación del principio de la retroactividad de la Ley penal más favorable, lo que supuso para el gobierno tramitar una reforma por vía de urgencia.
En un artículo anterior explicamos los aspectos más relevantes de esta Ley, su modificación al Código Penal en los delitos contra la libertad sexual, a la Ley de enjuiciamiento Criminal y a la reguladora de la responsabilidad penal de los menores y, su considerable impacto en la protección de la mujer y la infancia.
No obstante, la intención de este artículo es brindar claridad en los puntos clave en los que radicó el debate de la reforma aprobada (LO 4/2023), que se centralizó en dos ejes fundamentales a los que me quiero referir: el “Consentimiento” y “la unificación del modelo penal anterior a solo el delito de agresión sexual”.
¿Qué se obtiene con la propuesta de reforma?
Conforme fue presentada la proposición aprobada y, que es hoy Ley Orgánica 4/2023, del 27 de abril, se pueden deducir dos aspectos destacables:
-Se mantiene la definición de consentimiento y,
- No se recupera el doble modelo penal de abuso y agresión sexual. Sin embargo, se crean unos subtipos dentro del delito de agresión sexual.
Esto indica, que se seguirá llamando agresión sexual. Sin embargo, la reforma aprobada de la ley del ‘solo sí es sí’ introduce un párrafo en este artículo para diferenciar entre agresión con violencia e intimidación y sin ella. Es decir, no habrá dos delitos pero, el mismo delito se dividirá en dos subtipos en función de si se empleó violencia e intimidación o no. Para ello, modifican el marco de penas, tanto en el límite máximo como en el mínimo.
De esta forma, con las modificaciones a la Ley se introduce nuevamente la violencia e intimidación en el tipo básico, algo que se había eliminado al unificar los delitos de abuso y agresión en el texto de la LO. Esto, ha despertado diferentes criterios entre los operadores jurídicos sobre si, así desaparecerá, o no, la centralidad del consentimiento sexual en el Código penal; el resolver este intríngulis no es la intención de este escrito.
1. Sobre el Consentimiento:
Desde el inicio, en lo aprobado con la Ley anterior de Libertades Sexuales, tuvo incidencia “El informe del Poder Judicial”, preceptivo pero no vinculante, que propició algunos cambios relevantes en el texto legislativo inicial, como por ejemplo, con relación a que el consentimiento pasó a definirse en positivo, una conceptualización que se ha mantenido hasta el final:
“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
Este concepto se ha mantenido intacto (tal como señala el Art. 178.1 del Código Penal), manteniendo la esencia de la regulación, y aquí es donde se deberá poner el foco de atención por los operadores jurídicos, no en si los actos de agresión se hicieron con violencia o intimidación, lo que conllevaría al aumento de penas.
Importante señalar, que será castigado por agresión sexual al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Es decir, que el concepto del consentimiento sigue siendo, en mi criterio, el protagonista de este tipo penal.
2. Las nuevas penas/ aumento de las penas mínimas:
Hasta hoy, tal como se había previsto por la ley del ‘solo sí es sí’, las penas se establecían de 1 a 4 años de prisión para el delito de agresión sexual; con la reforma en cambio habrán dos subtipos:
Agresión sexual sin violencia: de 1 a 4 años de prisión
Agresión sexual con violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada su voluntad por cualquier causa: de 1 a 5 años
Ocurre lo mismo en el delito de agresión sexual con penetración, llamado delito de violación. Antes de la reforma, el delito establecía penas de 4 a 12 años de cárcel. Tras la reforma, queda así:
Violación (agresión sexual con penetración) sin violencia: de 4 a 12 años de cárcel
Violación con violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada su voluntad por cualquier causa: de 6 a 12 años
Tanto en la versión aprobada en la Ley Orgánica 10/2022, como en lo previsto en la reforma, se mantiene el que estas penas aumenten si concurren agravantes tales como violencia de extrema gravedad, actuación conjunta de dos o más personas, si se hace uso de armas, si hay relación de superioridad o de parentesco, entre otras.
La reforma también modifica el artículo referente a los ataques a la libertad sexual sobre menores de edad. Así, aumentan las penas mínimas para la agresión sexual con penetración: de 8 a 12 años de prisión si no concurre violencia ni intimidación ni la voluntad de la víctima está anulada, y de 12 a 15 cuando exista alguna de estas circunstancias.
3. Agresiones sexuales a menores:
Tanto en el texto original de la Ley como en la reforma, al igual que ocurre en otros ordenamientos penales europeos y en la vigente regulación de las agresiones sexuales de menores de 16 años de edad en el Código Penal español, se ha considerado que se deben establecer unas penas distintas y más graves para las agresiones sexuales de menores de 16 años de edad cuando se realizan con violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada.
No obstante en estos casos y para garantizar una más adecuada protección a los menores de edad, en la proposición de modificación a la Ley se contempla que estamos ante elementos que están en la conducta misma y evidencian una mayor antijuricidad, y no meras circunstancias agravantes que rodean el delito, lo que precisaba de una respuesta normativa diferenciada. Por ello, se castigaran con unas penas más graves, se excluyen del tipo atenuado del 178.4 y se reenumera el Art. 181 del Código Penal.
Por otro lado, se destaca que la Disposición final 7ª.de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, modificó el artículo 10 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ampliando el ámbito a todos los delitos contra la libertad sexual de los artículos 178 a 183 del Código Penal, ambos inclusive, lo que producía al parecer un problema de coordinación con los artículos 8.2, 9,2 y 10.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, imponiendo a los menores de edad, en algunos casos, penas más graves que a los mayores de edad.
En consecuencia, y tal como aparece en la nueva Ley, en su Disposición final segunda, se ha procedido a su corrección cambiando el apartado 2º del artículo 10 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en cuanto a las medidas de internamiento, distinguiendo las franjas de edad de estos menores entre los 14-15 y/o 16-17 años.
Conclusión:
Para terminar con lo ya enunciado al inicio, en cuanto al efecto producido por la Ley Orgánica 10/2022 en las rebajas de penas, tenemos que advertir que, aunque la reforma pretenda subsanar el error cometido no podemos equivocarnos en pensar que ha queda solucionado. Debemos precisar que esta reforma solo puede ser con efecto de futuro, al haber quedado consolidada de manera irreversible la nueva realidad normativa para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa primer Ley Orgánica, como también, para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma, tal como lo recoge y explica el Dictamen de la Comisión de Justicia para su defensa ante el Pleno (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, del 20 de abril 2023).
Y es que, como consecuencia de lo preceptuado por el artículo 25 de la Constitución Española y del principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental, se seguirán solicitando rebajas de penas para los supuestos en que proceda. Por lo demás, otros aspectos introducidos por la Ley Orgánica comentada seguirán vigentes y esperemos que con más beneficios que infortunios.
Queda para consulta, el texto de la proposición presentada a la se ha hecho referencia; así como su aprobación mediante Ley Orgánica 4 de 2023, de 27 de abril.
Norma Constanza Gamboa
Abogada
Para más información puedes consultar:
https://www.arraigoslatinos.com/2022/09/garantias-las-libertades-sexuales.html
https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-318-1.PDF
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-10213
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